Субъекты и участники международных инвестиционных правоотношений. Субъекты трансграничных отношений

Субъекты международного инвестиционного права устанавливают инвестиционные отношения друг с другом, что позволяет им добиться главной цели: одной стороне, в которую вкладываются инвестиции, достигнуть высокого уровня экономического развития, а другой стороне, вкладывающей инвестиции - получить прибыль и реинвестировать ее на выгодных условиях. Участниками инвестиционных отношений становятся как субъекты международного публичного права, так и национального права- физические и юридические лица, осложнённые иностранным элементом, вступая в такие правоотношения, физические и юридические лица должны иметь в виду, что они входят в особую сферу отношений, находящихся в иной области правового регулирования и связанных с риском. Вопрос о субъектах инвестиционной деятельности реализуется международным публичным правом, международным частным правом и национальным правом государств. Участниками таких правоотношений всё активнее наряду с государствами выступают международные экономические организации. Более того, всё большую роль в международных инвестиционных отношениях играют ТНК, на примере которых выдвигаются доводы о расширении круга субъектов международного публичного права.

Главными субъектами международного инвестиционного права являются государства, потому что, именно они обла­дают наибольшим объемом прав и обязанностей, в том числе и в сфере инве­стиционных отношений, так как у них гораздо больше реальных возможно­стей в данном конкретном случае для привлечения иностранных инвестиций, их эффективного использования и защиты.

Государства регулируют иностранные инвестиции, контролируют процесс их вложения, и сами выступают в качестве субъектов гражданско-правовых (договорных) отношений. Как справедливо отмечает Ф. Лаувенфелд. «частный порядок в области международных экономических отношений, который ранее был обычным, уступил место системе, в которой государство стало всепроникающим».

Общепризнано, что международная правосубъектность не зависит от воли других участников международного общения. Это прямо закреплено в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами, 1970 г., в которой говорится, что "каждое государство обязано уважать правосубъектность других государств". Проявление уважения к правосубъектности нового го­сударства находит отражение в его признании.

Качество правосубъектности каждое государство приобретает вне зави­симости от большего или меньшего круга правоотношений, в которых оно участвует или может участвовать.

Государствам принадлежит центральное место в системе регулирования международных отношений (в том числе международных инвестиционных отношений), так как именно они являются наиболее полновластными и орга­низованными личностями, сосредоточившими в своих руках основные средст­ва воздействия на межгосударственные отношения, и кроме того, они являют­ся главными субъектами управленческой деятельности на мировой арене. Они выполняют роль организаторов как внутренней, так и международной жизни общества, что позволяет им, по мнению И.И. Лукашука, контролировать и на­правлять деятельность других участников международных отношений.

Международное право отражает тенденцию к усилению и расширению роли государства в регулировании всех видов деятельности, в том числе инве­стиционной.

Международная правосубъектность государств, участвующих в между­народных отношениях, (в том числе инвестиционных), основывается на ос­новных принципах международного права, действующих в данной сфере: су­веренного равенства, уважения прав, присущих суверенитету; невмешательст­ва во внутренние дела государств; неприменения силы или угрозы ею и др. В то же время, с точки зрения своей содержательной стороны, международная правосубъектность в международных инвестиционных отношениях будет оп­ределяться отраслевыми принципами международного инвестиционного права. Нормы международного права регулируют процесс реализации право­субъектности государств, в том числе в международных инвестиционных от­ношениях.

Содержание международной правосубъектности определяется реальны­ми правами и обязанностями субъектов права, государства обладают в полной мере комплексом уникальных прав и обязанностей. Основные права и обязан­ности государств вытекают из основных принципов международного права, международно-правовых актов, двусторонних договоров государств, нацио­нального законодательства.

По мере развития международных инвестиционных связей содержание прав и обязанностей государств расширяется, обогащается. При осуществле­нии своих прав государства ограничены тем, чтобы не нарушать соответст­вующие права и интересы других стран, что является злоупотреблением пра­вами.

К сожалению, ни в международно-правовых актах, ни в трудах юристов-международников общепризнанного перечня прав и обязанностей государств не приводится. Задачей науки международного права является выявление и классификация этих прав и обязанностей на основе глубокого анализа источников международного инвестиционного права, в первую очередь универсального характера.

Это является очень важным и потому, что установление круга прав и обязанностей государств стало бы основой для приобретения ими производ­ных прав и обязанностей, и что представляет особый интерес с точки зрения данного исследования - прав и обязанностей государств в области междуна­родных инвестиционных отношений.

Как справедливо подчеркивает известный специалист в области правосубъектности государств Г.И. Курдюков, «основные права и обязанности яв­ляются главным элементом правового статуса государств. Первоначальное правовое положение государств урегулировано в международных отношени­ях, поскольку основные права и обязанности закрепляются в нормах между­народного права и составляют общий правовой статус государства».

Элементами правового статуса государств являются также привилегии, иммунитеты, гарантии и международно-правовая зашита статуса государств.

Специальный (отраслевой) международно-правовой статус государства не исчерпывается только положениями; вытекающими из отраслевых принци­пов, и некоторые инвестиционные права и обязанности возникают из между­народных обычаев.

Для всех субъектов международного права как коллектив­ных образований характерно органическое единство международной право­способности, т.е., способности иметь права в обязанности, и международной дееспособности, т.е. способности своими действиями приобретать права и создавать для себя юридические обязанности, а также нести, ответственность за совершенные правонарушения. Существует неразрывная связь между пра­восубъектностью и дееспособностью. При регламентации международно-правового статуса субъекта обычно применяется термин «правоспособность», хотя в его содержании подразумевается их индивидуальный правовой статус.

Определяющие статус государства нормы реализуются в первую очередь в его правосубъектности, что вытекает из договорных обязательств государств. В международном праве нет ограни­чений для государств приобретать свои права и обязанности посредством ме­ждународных договоров. Венская конвенция о праве международных догово­ров от 23 мая 1969 г. подтверждает такое равноправие государств, декларируя, что «каждое государство обладает правоспособностью заключать договоры» (ст. 6)

Право заключать международные договоры (договорная правоспособ­ность) является элементом международной правосубъектности, атрибутом субъекта международного права. Участие государств в международном пра­вотворчестве связано не только с принятием обязательств, их выполнени­ем, а так же усилиями в направлении того, чтобы нормы международного права и международные договоры выполнялись всеми его субъектами, т. е. были юридически обеспечены.

Международная правосубъектность государств проявляется также в его праве на участие в международных организациях. Вступление в члены орга­низации предполагает взятие на себя обязательств по ее уставу, признание полномочий ее органов, принятие участия в голосовании при выработке ее решений.

Транснациональные корпорации не являются субъектами международного права и, следовательно, международного инвестиционного права, но они квалифицируются некоторыми зарубежными и российскими учёными (Шварценбергер Г., Шумилов В.М., Волова Л.И., Лисица В.Н., Фархутдинов И.З. и др.) как участники (авторы) международных экономических (международных инвестиционных) отношений.

Следует отметить, что в последние годы ТНК стали играть все большую роль в процессе интернационализации международных связей, в том числе инвестиционных, на примере которых часто выдвигаются доводы о расширении круга субъектов международного публичного права. В то же время нельзя не отметить, что они в первую очередь преследуют цель получить как можно больше прибыли и других преимуществ для себя и не заботятся об экономических интересах государств своего базирования.

С точки зрения большинства развивающихся стран, существующая система правовой регламентации иностранных инвестиций, во многом отражающая интересы ТНК, не способствует эффективному правовому регулированию капиталовложений. Только четкое правовое регулирование и сохранение контроля над деятельностью ТНК со стороны государств их базирования в условиях сохранения действия довольно либеральных принципов, лежащих в основе системы ГАТТ 1947 г., может снизить отрицательно влияние ТНК на национальную экономику.

Поэтому, по нашему мнению, необходимо ускорить решение важнейшей проблемы, т.е. установить четкое международно-правовое регулирование деятельности ТНК.

Некоторые зарубежные ученые специально занимаются исследованием возможностей и форм участия ТНК в международных инвестиционных отношениях.

А известный специалист в рассматриваемой области Г. Годар даже выделяет в своей статье специальный раздел: «Транснациональные корпорации и новый инвестиционный порядок», в котором тесно связывает деятельность ТНК с иностранными инвестициями.

Другой исследователь данной проблемы М. Краффт также увязывает напрямую правовой статус иностранных инвестиций с ТНК.

В науке встречаются различные мнения по вопросу о правовой природе ТНК и их правосубъектности. При решении этого вопроса не следует делать ставку на то, что у ТНК отсутствует надлежащая международная правоспособность.

При определении правовой природы ТНК нужно учитывать, что деятельность ТНК связана с изменением традиционных подходов к регулированию торговой и инвестиционной деятельности. При этом нужно учитывать, что ТНК способны эффективнее, чем другие субъекты предпринимательской деятельности, распоряжаться мировыми запасами природных ресурсов.

Ряд специалистов доказывает, что функционирование ТНК не вступает в противоречие с довольно либеральными принципами ГАТТ 1947 г.. На самом деле такое утверждение не подкреплено практикой, в действительности ТНК нередко действуют в нарушение норм международного права, хотя они должны соблюдать принципы и нормы ГАТТ, которые являются довольно прогрессивными и получили поддержку многих государств.

Все это говорит о необходимости разработать нормы, регулирующие поведение ТНК в рамках ООН и других международных организаций.

Для этого были созданы специальные органы, занимающиеся исследованием статуса ТНК: Центр ООН по транснациональным корпорациям; Комиссия ООН по транснациональным корпорациям; Отдел международных инвестиций, транснациональных корпораций и технологии ЮНКТАД; Комиссия по международным инвестициям и транснациональным корпорациям Совета по торговле и развитию ЮНКТАД и др.

Перед ними стояли существенные задачи: 1) разработать несколько так называемых «кодексов поведения»; 2) выработать единообразные нормы, регулирующие иностранные инвестиции; 3) уточнить соотношение прямых и портфельных инвестиций; 4) определить воздействие прямых иностранных инвестиций на развитие производства в принимающих странах и выявить их влияние на развитие конкуренции в этих странах. Разработка «Кодексов поведения» представляет собой особую форму нормотворчества, так как они являются актами, имеющими рекомендательный характер и регулирующими очень специфические вопросы. Цель этих «кодексов» - конкретизировать принципы и нормы международного экономического права, а особенность их состоит в том, что они оказывают и будут оказывать влияние на национальное право государств.

Новшество «кодексов» заключается в том, что они представляют собой согласованные на многостороннем уровне правила, регулирующие деятельность иностранных инвесторов, что способствует кодификации норм их поведения, в то время как разработанные ранее принципы международного права определяли обязательства только принимающих инвестиции государств.

Но в связи с этим возникла проблема выработки механизмов обеспечения реального соблюдения данных «кодексов» транснациональными корпорациями.

Однако, некоторые «кодексы» поведения, разрабатывавшиеся в ООН, так и остались проектами. Наиболее приемлемым является проект Кодекса поведения транснациональных корпораций. Хотя в ходе длительных переговоров удалось найти компромиссное решение по большинству его положений, он все-таки не был принят. Одной из причин этого было то, что не удалось устранить противоречия между интересами государств - экспортеров и импортеров капитала, обусловленные тем, что они преследует разные цели и стремятся достигнуть различных результатов.

И все же, разрабатывая проект Кодекса поведения транснациональных корпораций, государства стремились к устранению различий между нормами национальных законов, регулирующих иностранные инвестиции.

Специальные принципы международного инвестиционного права.

Важное значение для определения юридической природы международного инвестиционного права имеют его отраслевые принципы, которые призваны обеспечить равноправное учас­тие всех государств в международных инвестиционных отноше­ниях, способствовать эффективной реализации их правоспо­собности, стать надежным средством обеспечения стабильнос­ти и надежности межгосударственных инвестиционных свя­зей, содействовать справедливому решению инвестиционных споров.

В настоящее время в рамках международного инвестици­онного права в результате его развития сложилась определен­ная система отраслевых принципов, регулирующих междуна­родное сотрудничество в инвестиционной сфере. К ним отно­сятся принципы развития международных инвестиционных отношений: либерализации международных инвестиционных отношений; обязанности для государств содействовать разви­тию международных инвестиционных отношений; государ­ственного и международного контроля за движением инвести­ций; ненанесения ущерба инвестициями экономике принима­ющей страны; «территориальности» регулирования иностран­ных инвестиций; недискриминации; наиболее благоприятствуемой нации; принцип предоставления национального режима иностранным инвестициям.

В.М. Шумилов добавляет к названным следующие прин­ципы: устранения двойного налогообложения; свободы приме­нения защитных мер при импорте инвестиций; свободы экс­порта инвестиций.

Из содержания отраслевых принципов вытекает, что го­сударства не должны нарушать права других стран на осуще­ствление и развитие инвестиционных отношений, они обяза­ны руководствоваться этим при разработке норм национально­го законодательства в данной области. Эти принципы в силу их важности и высокого уровня нормативного обобщения охватывают своим регулятивным воздействием приоритетные для государств инвестиционные отношения и являются право­вой основой формирования и развития инвестиционного права как подотрасли международного экономического права.

Юридическое содержание отраслевых принципов между­народного инвестиционного права определяется на основе анализа соответствующих международно-правовых актов, ко­торый свидетельствует о возрастании системного, комплекс­ного регулирования международных инвестиционных отноше­ний.

Отраслевые принципы международного инвестиционного права выступают как внутренне согласованная система. Дан­ное качество предопределяет перспективу укрепления на их основе внутреннего единства международного инвестиционно­го права. Существует устойчивая связь между отраслевыми принципами международного инвестиционного права при на­личии самостоятельного нормативного содержания в каждом из них.

Нормативная основа отраслевых принципов укрепляется в результате их многократного подтверждения в договорах и решениях международных организаций.

Юристы-международники развивающихся стран трактуют содержание отраслевых принципов инвестиционного права, исходя из интересов принимающей инвестиции стороны. Юристы развитых в экономическом отношении государств либо избегают анализа отраслевых принципов, либо подверга­ют критике отдельные из них. Некоторые западные юристы принижают роль отраслевых принципов международного эко­номического права вообще и международного инвестиционно­го права, в частности.

Как следует из предыдущего изложения, трансграничный инвестиционный фонд - это особая коммерческая организация. Она осуществляет деятельность, санкционированную личным и территориальным правопорядками, на широкой международной основе.

Несмотря на общую с иными юридическими лицами корпоративную основу деятельности, указанная коммерческая организация характеризуется исключительной правосубъектностью в сфере коллективного инвестирования и получения прибыли от держания активов, а также осуществления трансграничных сделок .

В настоящем параграфе постараемся отразить особенности предмета права иностранных инвестиций в применимом контексте. Им выступают инвестиционные правоотношения, в составе которых один из элементов (субъект или объект) в качестве интегральной части содержит иностранный публичный порядок, характеризующийся уникальным подходом к вопросу признания и защиты субъективных прав.

Приведенный правовой элемент не оказывает влияния ни на природу, ни на содержание, ни на структуру инвестиционного правоотношения. Это
урегулированное нормами частного права общественное отношение по реализации прав собственности в отношении родовых (лат. - res genus) или индивидуальных (лат. - res species) вещей, которые могут быть средством извлечения выгоды или достижения иного значимого для собственника эффекта от включения в имущественный оборот при условии принятия определенной доли риска.

Однако указанный элемент не позволяет подчинить правоотношение прямому действию материальных норм одного государства. Его появление требует перед разрешением цивилистической проблемы уделить внимание коллизионной через обращение к механизму устранения конфликта правовых элементов.

Обращение к такому механизму оправдано и имеет место при наличии многообразия национальных законодательных актов, содержащих «разные нормы для одинаковых отношений» . Само же правоприменение строится на определенном наборе принципов. Схематично, в наиболее общем виде их можно представить следующим образом:

1) в основе правоприменения - цель отыскания наиболее тесной связи (фр. - le lien le plus etroit) с объективным правопорядком, компетентным в разрешении трансграничного частноправового спора;

2) при предписании на равной основе применяется как национальное, так и иностранное право;

3) применением иностранного права не нарушаются публичные интересы национального правопорядка.

Характерная особенность инвестиционных отношений, субъектом которых выступает трансграничный инвестиционный фонд, заключается в подчинении персональному, реальному либо обязательственному статуту в зависимости от условий реализации субъективных прав. Имеется в виду то, что выбор применимого права (привязка) определяется кругом и разнообразием реализуемых правоотношений (объем юридической нормы).

При этом не имеет значение характер состава субъектов правоотношений. Это связано с отстаиваемой нами концепцией недопущения наличия публично-правовых преференций в области международного частного права в связи с реализацией на общих основаниях частноправовой деятельности.

Инвестиции, или частный международный капитал, - это основа и цель деятельности трансграничных инвестиционных фондов.

Примечательно в этой связи то, что если периоду первой волны глобализации характерна национальная основа привлекаемого капитала, то начиная с середины XX столетия (вторая волна глобализации) имеет место трансграничная. Этому во многом способствовали меры финансовой либерализации. Их реализация открыла широкие возможности перед институциональными инвесторами в вопросе привлечения иностранного капитала.

При этом качество поступления обеспечивают квалифицированные инвесторы (англ. - qualified investors), в то время как объем составляют мелкие индивидуальные инвесторы (англ. - small individual investors). Их активность обусловливается стабильным правовым и экономическим положением. В этом случае речь идет о личных сбережениях, которые не накапливаются либо подвергаются изъятию при политических и экономических кризисах. Так, в период до Первой мировой войны, в промежутке между Первой и Второй мировыми войнами, а также в течение нескольких десятилетий, следующих за окончанием Второй мировой войны, экономическая отрасль коллективного управления активами претерпела существенный упадок ввиду предложения только интеллектуального капитала.

Такой капитал формируется из вкладов физических и юридических лиц, наделенных необходимым объемом правоспособности в личном правопорядке. В связи с осуществлением вложения в организационную форму коллективного инвестирования они становятся ее участниками, принимая на себя риски потерь в объеме вложенных средств.

При этом доля участия определяет объем прав и обязанностей. Если она образует мажоритарный интерес, подразумевающий наличие контрольного пакета акций, а также право оперативного контроля и управления деятельностью, к раскрытию дефиниции которого мы прибегаем далее, возникает фидуциарная обязанность. Она предполагает осуществление действий либо принятие решений, не нарушая интересы других участников.

В иностранной судебной практике в этом случае применяется термин «стандарты фидуциарной обязанности». Обращение к нему, в частности, имело место в деле Flying Disc Investments LP, et al. v. Baker Communications Fund II, L.P., et al and Flying Disc Investments LP, et al. v. Wine.com, et al. Детерминирующей в вопросе возникновения фидуциарной обязанности выступает функциональная дефиниция контроля, определяемая личным законом юридического лица (на лат. - lex societatis).

Как правило, в наиболее общем виде, функциональная дефиниция контроля раскрывается через право достижения, определения, принятия и утверждения решений в отношении состава управленческих кадров, выбора основной стратегии деятельности, распоряжения активами, изменения либо преобразования организационно-правовой формы целевой компании. Закрепленная во многих правопорядках такая функциональная дефиниция контроля имеет определяющее значение в вопросе санкционирования сделок, осуществляемых иностранными правительствами.

Речь идет о трансграничных инвестиционных сделках суверенных фондов благосостояния. В большинстве государств они являются объектом пристального внимания со стороны компетентных лиц личного правопорядка целевой компании. Это связано с потенциальной угрозой национальной безопасности. К примеру, в США концепция национальной безопасности предусматривает недопущение иностранных (публичных) инвесторов к инфраструктуре и технологиям, представляющим особое значение.

При этом, обращает на себя внимание тот факт, что контроль может быть приобретен как через традиционные сделки приобретения активов, так
и путем реализации альтернативных. Речь идет о структурированных сделках обеспеченного займа. В таком случае loan-to-own стратегия приобретения контроля целевой компании позволяет:

1) извлечь преимущества из автономии воли (англ. - party autonomy) и выбора оптимальной юрисдикции для определенной сделки (англ. - forum shopping);

2) снизить потенциальные риски и обеспечить достижение поставленных перед ее реализацией целей через право удовлетворения требований в «первых очередях» кредиторов.

Ввиду особенности юридической конструкции трансграничного инвестиционного фонда сбор и аккумулирование инвестиционного капитала, характеризующие первый уровень в структуре правоотношений, единым элементом которой выступает трансграничный инвестиционный фонд, осуществляются посредством выпуска ценных бумаг. Его цель состоит в приобретении средств в объеме, необходимом для эффективного вложения на трансграничной основе вне зависимости от того, будут ли они внесены многими или только одним или несколькими лицами.

В этом случае трансграничный инвестиционный фонд выступает эмитентом, то есть лицом, обязанным по ценным бумагам, удостоверяющим действительные взносы капитала физических и юридических лиц. При этом реализация гражданско-правовых сделок по отчуждению ценных бумаг трансграничными инвестиционными фондами в пользу первых и всех остальных владельцев, подчиняется действию материального права, избранного 1) волей сторон (лат. - lex electa) либо 2) на основе действия национально-правовых и международно-правовых коллизионных норм или

3) исходя из национально-правовой практики коллизионного регулирования.

Привлеченные средства вкладываются в иностранные активы в целях получения прибыли от международной диверсификации и ее дальнейшего распределения среди участников. В некоторых случаях преследуется цель поддержки наукоемких проектов в ходе реализации коммерческой
деятельности либо продвижения социальных программ в рамках социального предпринимательства.

Это составляет второй уровень в двухуровневой взаимосвязанной структуре правоотношений, общим элементом которых выступает трансграничный инвестиционный фонд. При этом характеризующие его капиталовложения осуществляются в пределах правомочий, закрепленных личным и территориальным правопорядками трансграничного инвестиционного фонда.

В качестве объекта трансграничных инвестиционных правоотношений с участием трансграничных инвестиционных фондов выступают родовые (лат. - genus) либо индивидуальные (лат. - species) вещи. Права на них, как и их содержание определяются по праву места их нахождения.

Примечательно в этой связи то, что понятия права «объект трансграничных инвестиционных сделок» и «объект трансграничных инвестиционных прав» признаются взаимозаменяемыми. Их содержание по российскому праву составляют вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. Они характеризуются не ограниченным публичными интересами правопорядка места нахождения либо личными интересами собственника свойством оборотоспособности.

В свою очередь, объем понятия права «объект трансграничных инвестиционных прав» уже понятия «объект гражданских прав». В российском праве содержание понятия «объект гражданских прав» составляет открытый перечень имущества, имущественных и неимущественных прав, свободно отчуждаемых и переходящих от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства.

При этом объем понятия права «объект трансграничных инвестиционных сделок с участием трансграничных инвестиционных фондов» уже понятия «объект трансграничных инвестиционных сделок». Это связано с ограниченным составом имущества, которое может быть объектом доверительного управления.

Добросовестность приобретения, а также действительность прав на такое имущество определяются и защищаются на трансграничной основе правом места нахождения вещи в момент ее передачи, в том числе в случае ее дальнейшего перемещения. При этом коллизионно-правовой принцип lex rei sitae (или lex situs , в переводе с латинского языка обозначающий «закон местонахождения вещи») как в отечественной, так и зарубежной доктрине признается в качестве общепризнанного и безусловно применяемого при регулировании частных правоотношений на международной основе. Со времен упорядочения итальянской школой постглоссаторов достигнутых успехов в толковании кодификации Юстиниана залог неизменного обращения заключается в простоте, предсказуемости и определенности правоприменения.

Тем не менее, несмотря на единый (территориальный) подход к определению возникновения прав собственности, иных вещных прав на объект трансграничных инвестиционных сделок с участием трансграничных инвестиционных фондов по закону местонахождения вещи (лат. - lex rei sitae), а также вне зависимости от того, что содержание этих прав тоже определяется законом местонахождения вещи, их квалификация в качестве движимых либо недвижимых вещей детерминирует исключительный во всех случаях либо имеющий непосредственное отношение к сделке объективный правопорядок. Для вещей, являющихся по природе либо по назначению права недвижимыми, не имеет значение, где, при каких условиях и кем заключена сделка в отношении определения их судьбы. Возникающие из такой сделки права подчиняются действию территориального статута.

Тот же принцип, но в связи с имуществом, характеризуемым в качестве перемещаемого самостоятельно либо при посредстве внешней силы, дает иные результаты правоприменения. В силу широко развитой концепции
мобильности товаров, работ и услуг, вопросы определения возникновения и прекращения вещных прав, их содержание и защита подчиняются праву государства места нахождения имущества в представляющий значение для сделки момент. Это характеризует lex rei sitae одновременно в качестве жесткой и гибкой коллизионной привязки.

При этом в отношении ценных бумаг коллизионно-правовая привязка определяется введенной в практику правового регулирования концепцией, отражающей существо усложнившегося объема коллизионной нормы.

Ценные бумаги - особая разновидность объектов гражданских прав, роль которых в контексте настоящего исследования детерминируется обеспечением привлечения частного международного капитала и реализацией прав контроля иностранной собственности.

Речь идет о концепции несертифицированной (бездокументарной) ценной бумаги. Она воспринята системой американского права в 1977 г. для предоставления эмитентам возможности избрания альтернативного традиционному способа выпуска ценных бумаг. При нем передача так называемых «овеществленных прав» как юридический факт подтверждается записью в реестре эмитента. В этом случае связующим критерием, определяющим компетентный правопорядок, выступает место ведения такого реестра.

Условием дифференциации объема также послужило введение в ответ на бумажный кризис США 1960 г. системы трансфертов. Она связывает локализацию сертифицированных ценных бумаг с местом ведения реестра соответствующего депозитария, основного ответственного за их держание элемента системы.

Наконец, свое значение возымело введение системы опосредованного держания, предусматривающей фигуру посредника. С его местным правопорядком, определяемым на основе каскадной системы привязок (генеральной, субсидиарной и субсубсидиарных), связывается приобретение титула на ценные бумаги, права и обязанности посредника, допустимость
возложения обязанностей в отношении третьих лиц в связи с правом на ценные бумаги либо признания их требований. Таковыми выступают закон, избранный сторонами сделки (лат. - lex voluntatis), закон наиболее тесной связи (англ. - proper law), личный закон юридического лица (лат. - lex societatis).

Однако в отношении определенной разновидности индивидуальных вещей (лат. - res species), представляющих денежную, эстетическую и интеллектуальную ценность и являющихся в некоторых случаях объектом доверительного управления, обращение к закону местонахождения вещи должно быть ограничено.

Это связано с возможностью порождения нежелательных правовых последствий, таких как узаконение кражи, приводящей к дальнейшему переходу прав, в том числе добросовестному. К примеру, в деле Winkworth v. Christie, Manson &Woods, Ltd. у английского истца в Англии были похищены предметы искусства, которые затем были вывезены в Италию и проданы там добросовестному приобретателю. Последний по истечении определенного времени привез эти предметы искусства обратно в Англию для выставления на аукционе. В связи с тем, что титул на них был добросовестно приобретен в Италии, месте их нахождения, английский суд применением коллизионно-правового принципа lex situs признал их.

Ввиду этого для недопущения развития практики нарушения прав первоначальных собственников предметов искусства, незаконно вывезенных из страны, в качестве альтернативной предлагается использовать коллизионно-правовую привязку lex originis (закон происхождения) или renvoi (обратная отсылка). В вопросе определения правового титула эти инструменты международного частного права отсылают к государству происхождения. При этом, по мнению англо-американского исследователя Д.Финчема, выпустившего ряд статей, посвященных коллизионно-правовому регулированию трансграничного перемещения культурных ценностей, «renvoi - это уникальный коллизионно-правовой принцип, который
достаточно редко используется ввиду недостаточной определенности и согласованности» , присущей в рассматриваемом случае закону местонахождения вещи (на лат. - lex rei sitae).

В качестве правовой доктрины обратная отсылка характеризуется своей комплексностью. Это связано с широким толкованием понятия «иностранное право», предполагающим как материальное, так и коллизионное право иностранного государства, к которому отсылает коллизионно-правовая норма места рассмотрения трансграничного гражданско-правового спора.

Ввиду того, что выбор коллизионно-правовой привязки предполагает, по мнению Ф.Вишера, «политико-правовое решение» , обратная отсылка к национальному либо правопорядку третьей стороны, посягает на национальные интересы и предпочтения. В этой связи международными коллизионно-правовыми инструментами закрепляется правило запрета обратной отсылки, к примеру, Регламентом Европейского союза (Рим II) .

Как следует из вышеизложенного в целях территориальной локализации предмета трансграничной инвестиционной сделки с участием трансграничного инвестиционного фонда в качестве генеральной привязки предлагается использовать закон местонахождения вещи (лат. - lex situs). В свою очередь, закон происхождения (лат. - lex originis) - в качестве субсидиарной, чье действие обусловливается удовлетворением ratione materiae (дословно - ввиду обстоятельств, связанных с предметом
рассмотрения). Это находящиеся в доверительном управлении вещи, представляющие денежную, эстетическую и интеллектуальную ценность.

Для этого предлагается дополнить ст. 1205 Гражданского кодекса Российской Федерации положением следующего содержания: «Исключение составляет движимое имущество, подпадающее под правовую категорию «культурные ценности», право собственности и иные вещные права на которое определяются по праву страны его происхождения». Это позволит обеспечить надлежащее соблюдение частных и публичных интересов при обороте российских культурных ценностей в рамках трансграничной деятельности.

Все вышеизложенное свидетельствует об особом характере отношений с участием трансграничных инвестиционных фондов. Это обособленная разновидность осложненных иностранным элементом частноправовых отношений, самостоятельными признаками которых являются:

а) двухуровневая взаимосвязанная структура, в рамках которой трансграничный инвестиционный фонд - принимающая прямой или портфельный иностранный капитал сторона (первый уровень), и прямой или портфельный иностранный инвестор (второй уровень);

б) специальный субъект (трансграничный инвестиционный фонд) -

коммерческая организация, наделенная исключительной

правосубъектностью в сфере коллективного инвестирования;

в) своеобразная правовая кауза - поддержка наукоемких проектов, привлечение высокопотенциального капитала крупных иностранных институциональных инвесторов в национальную экономику, решение задач социального предпринимательства;

г) как частный, так и публичный характер состава субъектов;

д) усеченный состав объектов, исходя из особенностей доверительного управления имуществом.

В этой связи считаем необходимым ввести в доктрину международного частного права понятие инвестиционных отношений с участием
трансграничных инвестиционных фондов. Это урегулированные системой общих либо специальных норм прямого действия общественные отношения по трансграничному движению родовых или индивидуальных вещей на стадиях формирования и управления особыми коммерческими организациями международными портфелями инвестиций.

Такая дефиниция помимо цели обособления инвестиционных отношений с участием нового вида субъекта в ряду отношений, подчиняющихся праву иностранных инвестиций, имеет важное практическое значение. Оно заключается в отражении особенностей правового регулирования, определяемых элементным составом и условиями реализации указанных отношений.

Главным субъектом инвестиционных отношений*(764) , независимо от вида рынка, на котором осуществляются инвестиции, является инвестор. В действующем законодательстве отсутствует легальное определение инвестора, раскрытие этой категории осуществляется через понятие инвестиционной деятельности.

Инвесторы - это участники инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение определенных ценностей в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях достижения экономической или иной выгоды. Возникает интересный вопрос о соотношении категорий "инвестор" и "предприниматель". Понятно, что каждый предприниматель, развивающий бизнес, вкладывает в дело свои, заемные или привлеченные средства и, соответственно, в определенных правоотношениях выступает как инвестор. Но далеко не каждый инвестор должен быть предпринимателем, иначе, например, приобретатель акции или иной ценной бумаги должен был бы регистрироваться в качестве предпринимателя. Большинство специалистов склоняются именно к такой точке зрения*(765) .

Следует отметить, что и действующее законодательство не устанавливает каких-либо ограничений по кругу лиц, способных быть инвесторами. Так, согласно Закону об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений субъектами инвестиционной деятельности могут быть физические, юридические лица, а также объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица. К числу таких объединений принадлежат, например, консорциумы, специально создаваемые для осуществления крупномасштабного строительства. Среди юридических лиц можно выделить коммерческие и некоммерческие организации, государственные органы, органы местного самоуправления. Имея ряд особенностей, все названные группы инвесторов, выступая в качестве субъектов инвестиционных правоотношений, обладают правовым статусом, в значительной степени определяемым видом инвестиционных вложений и соответственно рынком, на котором они осуществляют инвестиции. Так, права, обязанности, гарантии и ответственность инвесторов, осуществляющих прямые инвестиции в форме капитальных вложений, регулируются Законом об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, а осуществляющих портфельные инвестиции в ценные бумаги - Законами о рынке ценных бумаг , об акционерных обществах и др. Принципиальным подходом к регулированию правового положения инвесторов является обеспечение равных прав и гарантий, возложение равной ответственности на всех инвесторов, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности.

Инвесторы, осуществляющие капитальные вложения, имеют, в частности, равные права на самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений; владение, пользование и распоряжение объектами и результатами капитальных вложений; передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты другим лицам; осуществление контроля за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения; объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений.

Права инвестора, осуществляющего портфельные инвестиции, определяются ценными бумагами, которыми он владеет. Так, например, обыкновенная акция удостоверяет имущественные права (на получение дохода в виде дивиденда, на ликвидационную квоту) и неимущественные права (на участие в управлении, на получение информации о деятельности общества).

Обязанности инвесторов, осуществляющих капитальные вложения, также закреплены на законодательном уровне и заключаются, в частности, в соблюдении стандартов (норм и правил); исполнении законных требований, предъявляемых компетентными государственными органами и их должностными лицами; в использовании средств по целевому назначению. Обязанности портфельного инвестора зависят от категории и количества принадлежащих ему ценных бумаг и заключаются, например, в обязанности испросить предварительное согласие у органов Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства на приобретение свыше 20% голосующих акций (ст.18 Закона о конкуренции на товарном рынке) или уведомить акционерное общество с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000 о намерении приобрести самостоятельно или совместно с аффилированными лицами более 30% размещенных обыкновенных акций этого общества (п.1 ст.80 Закона об АО).

Гарантии инвесторов - важнейшая составная часть их правового статуса. Стабильность инвестиционного климата во многом определяется уровнем предоставляемых инвесторам гарантий. Основными гарантиями для всех категорий инвесторов является обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности, защита инвестиций, в том числе от национализации и реквизиции (за исключением случаев, предусмотренных законодательством, а при реквизиции - при наличии надлежащей компенсации), предоставление права на обжалование в суд действий государственных органов, организаций, должностных лиц, ущемляющих права инвесторов.

Для законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность, характерна так называемая стабилизационная (или "дедушкина") оговорка, защищающая инвестора от изменений законодательства в ходе реализации инвестиционного проекта, ограничивающих его права. Такие оговорки имеются, например, в Законах об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений (п.2 , 3 ст.15 ), об иностранных инвестициях в РФ (ст.9 ), о соглашениях о разделе продукции (ст.17 ). Так, если при реализации приоритетного инвестиционного проекта, осуществляемого в форме капитальных вложений, изменяются федеральные законы и иные правовые акты, приводящие к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность инвестора или устанавливающие режим запретов и ограничений в отношении осуществления капитальных вложений, такие законы и правовые акты не применяются к инвестору в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования проекта при условии, что товары, ввозимые на территорию Российской Федерации, используются инвестором по целевому назначению для реализации приоритетного инвестиционного проекта.

Лица, осуществляющие инвестиционную деятельность в Российской Федерации, несут ответственность в соответствии с приоритетно действующими международными договорами или законодательством РФ.

Наряду с инвесторами участниками инвестиционных отношений в зависимости от их специфики могут быть заказчики, подрядчики, пользователи - при осуществлении капитальных вложений, эмитенты, профессиональные участники рынка ценных бумаг - при осуществлении портфельных инвестиций.

Особым правовым статусом в инвестиционных отношениях, безусловно, обладает государство, которое, с одной стороны, может выступать непосредственно как инвестор, а с другой стороны - как носитель властных полномочий. Правовое регулирование участия государства в инвестиционной деятельности осуществляется, в частности, Федеральным законом "О Бюджете развития Российской Федерации", Указом Президента РФ "О частных инвестициях в Российской Федерации", а также многочисленными постановлениями Правительства, принятыми в этой сфере.

Основным источником инвестиционной деятельности государства является Бюджет развития, являющийся составной частью федерального бюджета, формируемой в составе капитальных расходов федерального бюджета и используемой для кредитования, инвестирования и гарантийного обеспечения инвестиционных проектов. Объем денежных средств, направляемых в Бюджет развития, устанавливается федеральным законом о федеральном бюджете на финансовый год. Расходование средств Бюджета развития по сути определяет способы непосредственного участия государства в инвестиционной деятельности:

кредитование отобранных на конкурсах инвестиционных проектов, обеспеченных собственными средствами инвестора и иными источниками финансовых ресурсов в дополнение к бюджетным средствам;

прямые инвестиции в имущество коммерческих организаций, осуществляющих инвестиционные проекты, при соответствующем увеличении доли государства в уставных капиталах этих организаций;

предоставление инвесторам государственных гарантий в виде поручительства Правительства РФ под заемные средства для реализации инвестиционных проектов*(766) .

Использование денежных средств Бюджета развития на финансирование инвестиционных проектов осуществляется исключительно на конкурсной основе на условиях возвратности, платности и срочности. Государственные гарантии предоставляются также на конкурсной основе. Условиями победы в конкурсе могут быть:

более высокий (относительно других инвестиционных проектов) уровень отдачи в федеральный бюджет, рассчитываемый как показатель бюджетной эффективности, определяемый отношением суммы дисконтированной величины налоговых поступлений и обязательных платежей к размеру государственной гарантии (п.8 Порядка предоставления государственных гарантий);

наличие у заемщика собственных денежных средств в размере не менее 20% полного объема финансирования инвестиционного проекта, а по крупным проектам (не более 50 млн долларов США) - не менее 10% указанного объема;

диверсификация риска государства с частным капиталом, выражающаяся в присутствии частных соинвесторов, кредиторов, а также в наличии у инвестора собственных средств, не покрытых государственной гарантией.

Таким образом, на законодательном уровне устанавливаются принципы, способствующие повышению ответственности частного инвестора и эффективности использования бюджетных средств.

Государство как носитель властных полномочий может оказывать воздействие на инвестиционную активность, осуществляя правовое регулирование различных сфер предпринимательской деятельности, в том числе финансовой, банковской, налоговой. Ряд новелл в Налоговом кодексе РФ напрямую касаются реализации инвестиционной политики государства.

С 1 января 1999 г. коммерческие организации могут воспользоваться инвестиционным налоговым кредитом, который представляет собой отсрочку уплаты налога на прибыль, а также региональных и местных налогов на срок от одного года до пяти лет с последующей поэтапной уплатой суммы кредита и начисленных процентов (ст.66 НК РФ). Проценты за пользование инвестиционным налоговым кредитом устанавливаются в размере не менее и не более ставки рефинансирования ЦБ РФ. Налоговые платежи организации вследствие предоставления инвестиционного налогового кредита могут быть уменьшены в каждом отчетном периоде не более чем на 50% платежей по соответствующему налогу. Сумма кредита при техническом перевооружении может составлять 30% стоимости приобретенного организацией оборудования.

Основанием для предоставления инвестиционного налогового кредита могут быть, в частности, проведение организацией научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ или технического перевооружения собственного производства; осуществление внедренческой или инновационной деятельности, в том числе создание новых или совершенствование применяемых технологий, создание новых видов сырья и материалов.

Решение о предоставлении инвестиционного налогового кредита по налогу на прибыль в части, поступающей в федеральный бюджет, принимают федеральные органы исполнительной власти; в части, поступающей в бюджет субъекта РФ, - финансовые органы этого государственного образования в части, поступающей в муниципальное образование, - органы местного самоуправления. Принятое решение оформляется договором об инвестиционном налоговом кредите, заключаемым между налогоплательщиком и уполномоченным органом.

трансграничный правоотношение юрисдикционный государство

К субъектам международного частного права традиционно относят физических лиц, юридических лиц и государства. Сегодня в этот список можно добавить также организации, не являющиеся юридическими лицами, и муниципальные образования.

Субъект трансграничного правоотношения - это участники гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом.

Под иностранным элементом понимаются имущественные отношения, где субъектом выступает сторона, имеющая иностранное подданство; субъекты принадлежат одному государству, а объект находится за границей; возникновение, изменение или прекращение отношений, связанных с юридическим фактом, имеющим место за границей.

К субъектам трансграничного правоотношения относятся:

• 1) физические лица;
• 2) юридические лица (отечественные, иностранные, международные неправительственные организации);
• 3) организации, не являющиеся юридическими лицами;
• 4) государства;
• 5) нации и народы, борющиеся за свободу и независимость, и создание собственной государственности в лице своих руководящих органов;
• 6) международные межправительственные организации;
• 7) государственно-подобные образования, являющиеся субъектами международного публичного права.

Основным и, вероятно, наиболее значимым субъектом международного частного права выступает физическое лицо. Среди физических лиц в международном частном праве выделяют национальных граждан, иностранных граждан и лиц без гражданства (апатридов).

Граждане РФ могут участвовать в международных частноправовых отношениях. При этом на территории РФ их правовое положение регулируется материальным правом России. В то же время эта группа физических лиц может вступать в международные частноправовые отношения, находясь за пределами Российской Федерации. В этом случае они дополнительно попадают под действие иностранного права.

Чаще всего, говоря о физических лицах в МЧП, мы имеем в виду иностранцев, находящихся на территории РФ. Их можно разделить на три группы:

• 1) лиц, постоянно проживающих на территории российского государства;
• 2) лиц, временно проживающих на территории России;
• 3) лиц, временно пребывающих на территории РФ. В Российской Федерации приоритетным вариантом определения личного закона физического лица является закон гражданства лица (п. 1 ст. 1195 ГК РФ).

Следующим значимым субъектом международного частного права выступают юридические лица. С точки зрения российского права, юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету. Это независимый субъект, и его ответственность, как правило, не связана с ответственностью отдельных лиц, являющихся его учредителями.

Среди юридических лиц можно выделить национальные, иностранные и международные юридические лица.

Термин «национальность» к юридическим лицам все еще применяется, подчеркивая связь юридического лица с определенным государством, но становится все более условным.

К примеру, по итогам слияния авиакомпаний British Airways (Великобритания) и Iberia (Испания) новая авиакомпания International Consolidated Airlines Group SA была зарегистрирована в Испании. Главной площадкой размещения акций стала Лондонская фондовая биржа, дополнительной - Мадридская. IAG позиционируется как испанская компания с налоговой резиденцией в Испании, финансовым и операционным центром в Великобритании.

В собственность акционеров British Airways перешло 55% акций International Consolidated Airlines Group (IAG), а у акционеров Iberia оказалось 45% акций новой авиакомпании. Самолеты вновь образованной авиакомпании продолжают летать под британским и испанским брендами.

После объединения British Airways была вынуждена доказывать свою принадлежность Великобритании, чтобы ее акции смогли по-прежнему включаться в индекс ста крупнейших британских компаний FTSE 100.

Согласно правилам FTSE компания, зарегистрированная за пределами Великобритании, не может быть включена в список «голубых фишек» страны. Однако комитет FTSE International принял во внимание, что штаб-квартира объединенного перевозчика будет расположена на территории Великобритании, а больше половины акций новой корпорации получили акционеры British Airways. Таким образом, несмотря на то, что акционерами British Airways являлись не только подданные Великобритании и юридические лица, зарегистрированные в Великобритании, что новая компания прописана в Мадриде, на улице Веласкеса, 130, а британской компанией признаются только юридические лица, зарегистрированные на территории Великобритании, International Consolidated Airlines Group стала рассматриваться как британская компания.

В последние годы также ставится вопрос о существовании наднациональных юридических лиц Сошникова И.Р. О проблеме личного закона наднациональных юридических лиц // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы Всероссийского VIII научного форума (Самара, 24 - 25 апреля 2009 г.) / Науч. ред. Н.А. Баринов; Отв. ред. С.В. Мартышкин. Самара: Самарский университет, 2009. С. 563 - 566.. Существенным преимуществом таких юридических лиц по сравнению с подобными национальными формами является возможность изменять свое место нахождения, т.е. переносить юридический адрес (и, соответственно, центральное управление) из одного государства в другое. В то же время, поскольку сфера их существования ограничена территорией Европейского союза, можно предположить, что дальнейшее политическое объединение Евросоюза приведет к изменению статуса таких юридических лиц.

В соответствии со ст. 1202 ГК РФ личный закон юридического лица определяется на основе закона инкорпорации - закона места учреждения юридического лица.

Но при совершении сделок иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

В российском праве отдельное внимание уделяется национальным юридическим лицам с полным или частичным иностранным участием. Их правовой статус дополнительно определяется законодательством об иностранных инвестициях Федеральный закон от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». //СЗ РФ. - 1999. - №3456. - Ст.234..

Среди юридических лиц выделяют международных юридических лиц. К ним в доктрине принято относить юридических лиц, которые создаются в силу соглашения двух или более государств либо в силу внутренних законов одного или нескольких государств, принятых в соответствии с международным договором Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2005. - С. 137.. Весьма спорным является вопрос об отнесении к международным юридическим лицам неправительственных организаций Морозов П.Е. Неправительственные организации как субъекты международного трудового права в условиях глобализации // Цивилист. - 2011. - №1. - С. 25 - 29.. Положение таких юридических лиц регулируется, как правило, международными соглашениями, на этих юридических лиц в случаях, установленных международными договорами, могут распространяться дипломатические иммунитеты (например, ООН). В остальном положение иностранных и международных юридических лиц в России является одинаковым.

Иностранные и международные юридические лица могут осуществлять свою деятельность в России через уполномоченных физических лиц либо через филиалы и представительства.

Особое место среди иностранных юридических лиц занимают офшорные компании, т.е. юридические лица, созданные на территории специализированных зон с целью осуществления своей деятельности вне государства регистрации.

В литературе офшорная компания определяется как «компания, являющаяся по отношению к стране регистрации нерезидентской и полностью освобожденной от налогов» Климовец О.В. Международный офшорный бизнес. Серия "Высшее образование". Ростов-на-Дону: Феникс, 2004. - С. 130 - 131.. В качестве одного из важнейших условий регистрации в офшорной зоне выступает неосуществление производственной, торговой или иной деятельности в стране регистрации Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2010. - С. 236.. Например, зарегистрированный на Багамских островах офшорный банк не имеет права работать с резидентами страны регистрации банка, а регистрация безналоговых фирм происходит при условии, что не будет приобретаться на Багамах недвижимость и осуществляться коммерческая деятельность.

Существование офшорных компаний равноценно наличию физических лиц - граждан государства, которые не имеют права въезжать на территорию государства своего гражданства и там проживать.

В рамках международного частного права часто поднимается вопрос о транснациональных корпорациях. Главная особенность таких организаций - осуществление своей деятельности на территории нескольких государств и обладание огромными финансовыми ресурсами, зачастую превосходящими экономические возможности государств, где они осуществляют свою деятельность.

Выделение в качестве специального субъекта международного частного права организаций, не являющихся юридическими лицами, - новелла российского законодательства. В Российской Федерации в качестве примера таких организаций можно назвать простое товарищество, не зарегистрированные в качестве юридических лиц общественные и религиозные организации Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ): Учебное пособие. М.: Юристъ,2010. - С. 163.. В Общероссийском классификаторе организационно-правовых форм (ОКОПФ) ОК 028-99 эти субъекты получили название "неюридические лица". В Великобритании в этот перечень входит, например, полное товарищество. В соответствии со ст. 1203 ГК РФ личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена.

К деятельности такой организации, если применимым является российское право, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения. В то же время имеются примеры из судебной практики, говорящие о неоднозначном понимании статуса подобных образований.

Государства (государственные образования) являются особыми субъектами права в силу своего суверенитета. Вступая в отношения с частными лицами, государства сохраняют свою публично-правовую сущность, но зачастую государство вынуждено вступать и в частноправовые отношения: заключать договоры поставки, энергоснабжения, аренды, купли-продажи, решать вопросы реализации имущества государства, размещения ценных бумаг и т.д.

В международном публичном праве помимо государств в качестве субъектов права выступают международные организации, нации и народы, борющиеся за самоопределение, государственно-подобные образования Лукашук И.И., Шинкарецкая Г.Г. Международное право. Элементарный курс: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2009. - С. 46 - 49.. В международном частном праве эти субъекты получают иной статус: международные организации выступают как международные юридические лица, государственно-подобные образования можно рассматривать в частноправовых отношениях наравне с государствами, а вот нации и народы, борющиеся за самоопределение, не получают самостоятельный частноправовой статус.

К государству как субъекту международного частного права во многом применимы положения о юридических лицах, в частности, касающиеся порядка приобретения прав и осуществления обязанностей. Важнейшей особенностью государства, вступающего в частноправовые отношения, является наличие иммунитета, т.е. освобождения от юрисдикции другого государства при совершении каких-либо действий на территории этого государства.

Таким образом, мы пришли к следующим выводам.

Международное частное право будет регулировать отношения как между двумя физическими или между двумя юридическими лицами, так и между физическим или юридическим лицом, с одной стороны, и государством или другим субъектом международного публичного права - с другой.

Каждый вид субъекта МЧП имеет свою характеристику, которая дается посредством раскрытия специальных юридических категорий. Для физических лиц такими категориями будут дееспособность и правоспособность; для юридических лиц - личный статус и национальность»; для государственных образований являются государственный суверенитет, суверенитет народов и наций.

Таким образом, субъект трансграничного правоотношения - это участники гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом, под которым понимают имущественные отношения, где субъектом выступает сторона, имеющая иностранное подданство; субъекты принадлежат одному государству, а объект находится за границей; возникновение, изменение или прекращение отношений, связанных с юридическим фактом, имеющим место за границей.

Проблемы экономики и юридической практики

9.6. ИНОСТРАННЫЙ ИНВЕСТОР КАК УЧАСТНИК МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ

Никитина Анна Александровна, канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского права Место работы: Ростовский государственный экономический университет (РИНХ)

[email protected]

Ракитянский Роман А., магистр кафедры гражданского права

Место учебы: Ростовский государственный экономический университет (РИНХ)

[email protected]

Аннотация: авторами проводится подробный анализ правового понятия иностранный инвестор. Сделан вывод, что для определения того, кем является иностранный инвестор необходимо определить его национальность и степень его подконтрольности третьим лицам. Несмотря на то, что однозначное определение иностранного инвестора не может быть дано в силу разнообразия признаков, присущих данной категории лиц - есть некоторые общие признаки позволяющие ответить на вопрос - является ли данное лицо иностранным инвестором.

Ключевые слова: иностранный инвестор, международные инвестиции, теория контроля, субъекты международных инвестиционных отношений, двустороннее регулирование инвестиций.

FOREIGN INVESTOR AS PARTICIPANT OF THE INTERNATIONAL INVESTMENT RELATIONSHIPS

Nikitina Anna A., PhD in law, Assistant Professor, Department of civil process Work place: Rostov State University of Economics (RSUE)

annanikitina.1981@mail. ru

Rakityanskiy Roman. A., master

Study place: Rostov State University of Economics (RSUE)

[email protected]

Annotation: the author carries out a detailed analysis of the legal term the foreign investor. It is concluded that to determine who a foreign investor is, it is necessary to define its nationality and degree of its control over third parties. Despite of that, the fact that an unambiguous definition of a foreign investor can"t be given due to the variety of features inherent this category of persons - there are some general signs allowing to answer the question - whether this person is a foreign investor.

Keywords: foreign investor, international investments, theory of control, subjects of the international investment relations, bilateral regulation of investments.

В любом правоотношении существуют субъекты данных отношений - субъекты права. Под субъектами права обычно понимаются лица, наделенные правоспособностью - физические и юридические. Субъекты права всегда выступают в качестве лиц, обладающих конкретных, предусмотренных законом, прав и обязанностей. Каждое отдельно взятое государство на правах суверена само очерчивает круг субъектов правоотношений, а также их содержание. Например, Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» указывал, что одним из субъектов деятельности по капиталовложениям (инвестиции) признаются инвесторы, осуществляющие вложения собственных или заемных средств в экономику. Форма вложения была обозначена как «инвестиция», а инвесторы должны были обеспечить её целевое использование. Сегодня в Российской Федерации под инвестором понимают лицо, которое может являться иностранным субъектом предпринимательской деятельности, решившее осуществить инвестирование определенного вида на территории РФ (либо конкретного субъекта на её территории).

Иностранный инвестор - это основной субъект межгосударственных инвестиционных отношений. Инвестор является лицом, осуществляющим вложение капитала на территории государства-реципиента инвестиций (далее - государство-реципиент). Обстоятельства, касающиеся определения круга

лиц, которые могут быть признаны иностранными инвесторами, крайне важны и выступают причиной особого практического значения в вопросе правового регулирования иностранных инвестиций. Данные обстоятельства выражены в:

1. Возможности осуществления предпринимательскую деятельность на территории государства-реципиента;

2. Предоставлении иностранному инвестору прав и льгот, которые предусмотрены национальным законодательством, а также международными договорами. Примером может выступить сравнение национального и иностранного инвесторов, в части возможности обладания правом на обращение в международный арбитраж в случае спора между инвестором и государством-реципиентом - в некоторых двусторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений указанное право закреплено только за иностранным инвестором.

3. Установление международными договорами и национальным законодательством изъятий ограничительного характера из общего режима деятельности иностранного инвестора.

В данный момент Российская Федерация является участницей большого количества соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Данные соглашения чаще всего носят форму двусторонних соглашений (далее - двусторонние инвестиционные соглашения). Анализ данных соглашений

Никитина А. А., Ракитянский Р. А.

ИНОСТРАННЫЙ ИНВЕСТОР КАК УЧАСТНИК МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ

позволяет прийти к выводу о том, какие именно лица подразумеваются под термином «инвестор»:

1. Юридические лица, которые создаются или учреждаются в соответствии с законодательством государства-стороны договора.

В ряде двусторонних инвестиционных соглашений содержится принцип местонахождения на территории одной из договаривающейся сторон.

2. Физические лица - граждане государств, которые являются ими в соответствии с законами и нормативно-правовыми актами государства-стороны в договоре. Таким образом, общим признаком для признания того или иного физического лица иностранным инвестором будет являться признак гражданства в государстве-участнике двустороннего инвестиционного соглашения. В некоторых случаях наряду с гражданами иностранным инвестором может выступить лицо, постоянно проживающее на территории такого государства.

Особый интерес представляет определение иностранного инвестора, данное в соглашениях инвестиционного характера, стороной которых выступают Соединенные Штаты Америки (далее - США). Компания, которая осуществляет свою деятельность на территории одной из сторон двустороннего инвестиционного соглашения, представляет собой любую компанию или государственное предприятие, которое правомерно учреждено в соответствии с законодательством государства-стороны договора, с целью или без цели извлечения прибыли и вне зависимости от формы собственности (частная или государственная). Указанное определение интересно тем, что помимо упомянутых выше двух признаков (определяющих иностранного инвестора), оно выделяет ещё два:

1. Цель создания компании - получение прибыли или без неё;

2. Выделение элемента контроля - вне зависимости от формы собственности - частная или государственная (а также вне зависимости от государственного или частного объема долей в капитале компании) - такое лицо будет являться иностранным инвестором.

Ряд двусторонних инвестиционных соглашений содержит различные критерии контроля. К примеру, если обратиться к двустороннему инвестиционному соглашению между Российской Федерацией и Республикой Филиппины, то в нём закреплено интересное положение. Согласно данному документу, иностранными инвесторами (в отношении Филиппин) признаются компании (организации), созданные не в поле законодательства Филиппин, но которые реально контролируются её гражданами или компаниями, созданными по законам Филиппин.

Если говорить в общем о подходе к определению «иностранный инвестор», то в научной литературе выработан подход, основанный на теории инкорпорации - т.е. на теории определения личного статута и национальности юридического лица. Российская Федерация, при заключении двусторонних инвестиционных соглашений, также использует данный критерий.

Авторы считают необходимым дать следующее определение инвестора - это иностранное физическое или юридическое лицо, или иной субъект инвестиционных правоотношений (государство и иные публично-властные образования, международная организация), осуществляющее инвестиции на территории государства-реципиента. Важным элементом, однако,

является тот факт, что инвестор должен быть именно иностранным лицом.

Определение национальности иностранного инвестора являет собой проблему в первую очередь потому, что в условиях международной деятельности компании и организации чаще всего имеют формальную регистрацию в юрисдикции одного государства (чаще всего с льготным налогообложением) - а фактически подконтрольны гражданам (или компаниям) третьего государства (либо даже гражданам государства-реципиента). Shell companies - именно такое название получили в инвестиционное праве компании, которые зачастую практически не имеют имущества, не занимаются ведением предпринимательской деятельности по месту регистрации, а лишь владеют ценными бумагами или другими активами той или иной компании (компаний).

На наш взгляд, в связи с вышесказанным наиболее проблематичной представляется практика применения теории контроля. Критерий контроля широко известен в международной договорной практике. Примером данного критерия может служить «Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государственными членами - с другой стороны», а именно: «Компания, например, считается «контролируемой» другой компанией, и, таким образом, дочерней компанией этой другой компании, если:

Этой другой компании принадлежит прямо или косвенно большинство голосов;

Эта другая компания имеет право назначать или отстранять большинство состава административного органа, органа управления или органа наблюдения, ив то же время является обладателем доли или участником дочерней компании».

Перечисленные критерии не могут, однако, считаться исчерпывающими. Есть множество обстоятельств и факторов, от которых зависит разрешение вопроса контроля в каждом конкретном случае. Критерий контроля зачастую используется в интересах национальной экономической политики для регулирования баланса интересов в экономике. Например, в уже упоминавшемся двустороннем инвестиционном соглашении между РФ и США критерий контроля используется в целях «сужения» сферы применения данного договора: «принимающее государство вправе отказать компании другой Договаривающейся Стороны в предоставлении преимуществ по этому соглашению в двух случаях:

1. Если такая компания контролируется гражданами иного третьего государства и не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории другой Договаривающейся Стороны;

2. Если такая компания контролируется гражданами третьего государства, с которым принимающее государство не поддерживает нормальных экономических отношений».

Двустороннее соглашение между Российской Федерацией и Государством Кувейт своим содержанием определяет капиталовложения, прямо или косвенно контролируемые инвесторами. Косвенно контролируемыми инвестициями, по смыслу данного соглашения, следует понимать «инвестиции, которые осуществляются инвесторами одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны, при посредничестве третьего государства».

Национальное законодательство об иностранных инвестициях в последние годы также стало всё более подвержено влиянию теории контроля. Страна-реципиент инвестиций

Проблемы экономики и юридической практики

устанавливает новые нормы правового регулирования, которые ограничивают общий режим деятельности иностранных инвесторов на её территории в рамках правового поля. Примером может служить ФЗ РФ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». [ 9 ]

Этот закон установил изъятия ограничивающего характера для иностранных инвесторов. В частности, закон установил, что «совершение сделок, иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора за хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение..., допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких действий. с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением инвестиций в РФ.».

Вышеуказанный закон вводит ограничения на любые сделки, результатом которых будет установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны. ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» вводит 46 видов предпринимательской деятельности, имеющих стратегическое значение для безопасности государства. Контроль же заключается в следующем:

1. Иностранный инвестор имеет возможность через третьих лиц влиять (или даже определять) решения, которые принимаются компанией;

2. Иностранный инвестор имеет возможность заключить с компанией договор, по которому он будет исполнять в отношении него функции управляющего;

3. Иностранный инвестор может владеть 10% (и более) общего количества голосующих акций уставного капитала компании, которая осуществляет пользование участками недр федеральной земли и имеет стратегическое значение;

4. Иностранный инвестор имеет право в назначении единоличного органа и (или) 10% и более состава коллегиального исполнительного органа компании.

Двойственность теории контроля заключается в том, что на современном уровне межгосударственного развития и взаимодействия каждое государство обладает тем или иным набором свойств, которые можно назвать катализатором инвестиционной деятельности иностранных инвесторов на территории таких государств. Вместе с этим, как уже отмечалось, всё большее количество государств идут по пути установления изъятий ограничительного характера. Основной приток капитала всегда направляется в отрасли, где присутствует наибольшая отдача от произведенных инвестором вложений. И понятно, что инвесторы всегда нацелены на вложения именно в такие отрасли. И государству в таком случае следует ответить на вопрос: в каком объёме допустить иностранного инвестора в данный сектор экономики, а где необходимо данную деятельность подвергнуть дополнительному регулированию и ограничению. Также следует учитывать, что на осуществление инвестиций всегда оказывает влияние огромное количество факторов: наличие природных ресурсов, наличие устойчивых связей внутри страны и с сопредельными государствами, развитость производственной инфраструктуры - и даже менталитет граждан такого государства.

Подводя итог, следует сказать, что иностранный инвестор, выступая в международных инвестиционных отношениях как основополагающий элемент, определяется совокупностью признаков: условий и критериев, которые предъявляются к нему. Данные условия и критерии предъявляются к инвестору не только государством-реципиентом, но и государством, гражданином которого он является (или правом которого определяется его личный закон). Набор критериев в каждом государстве неодинаков. Кроме того, «различия в правовом регулировании разных сфер экономической деятельности в государствах-реципиентах инвестиций, где доля участия иностранного капитала ограничивается вполне соразмерно проводимой в этом государстве экономической политике, не позволяет сформулировать такого определения, которое отвечало бы требованиям полноты, достаточности, неоспоримости и законченности».

Подводя итог, следует отметить, что диапазон возможных и используемых определений инвестора очень широк. Но, не смотря на это, есть общие признаки, которые можно выделить, и, опираясь на них, определить - кто перед нами - иностранный инвестор или иное лицо:

1. Физическое лицо должно обладать признаком наличия гражданства страны иной, чем государства-реципиента инвестиций;

2. Юридическое лицо должно обладать признаком учреждения (создания) в соответствии с правом иностранного государства.

Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 92,39%.

Список литературы:

1. Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Издательство БЕК, 2004. - 314с.

2. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индонезия о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в Джакарте 06.09.2007) // СПС Консультант Плюс.

3. Соглашение между Правительством СССР и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 20.11.1989) // СПС Консультант Плюс.

4. Соглашение между Правительством СССР и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 20.11.1989) // СПС Консультант Плюс.

5. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Филиппины о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 12.09.1997)// СПС Консультант Плюс.

6. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны» (заключено на о. Корфу 24 апреля1994 г.) // СПС Консультант Плюс.

7. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки о содействии капиталовложениям (заключено в г. Вашингтоне 03.04.1992)// СПС Консультант Плюс.

8. Соглашение между Российской Федерацией и Государством Кувейт об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (заключено в Москве 09.02.1999) // СПС Консультант Плюс.

9. Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 29.04.2008 N 57-ФЗ (ред. от 18.07.2017) // СПС Консультант Плюс.

10. Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 29.04.2008 N 57-ФЗ (ред. от 18.07.2017) // СПС Консультант Плюс.

11. Тадевосян Г.Г. Понятие «Иностранный инвестор». Актуальные проблемы Российского права: ФГООУВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина», 2009. - С. 504-511.